26febbraio 2015 Scritto Da Associazione Nazionale Giuristi Democratici, pubblicato sul portale della Fiom Cgil
Illustrissimo Signor Presidente della Repubblica Italiana
Oggetto: richiesta di rinvio al Governo, ai fini del riesame, del primo decreto attuativo della legge delega 10 dicembre 2014 n. 183 «recante disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti».
Le più che giustificate aspettative create dalla recente elezione della Sua persona alla massima carica dello Stato ci autorizzano ad appellarci senza mezzi termini al Suo giudizio ed alla Sua competenza, per segnalarLe che il decreto attuativo della legge delega 10 dicembre 2014 n. 183 “recante disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti”, nel testo licenziato dal CdM nella riunione del 20 febbraio u.s. e sicuramente a Lei già rimesso o in corso di rimessione ai fini del completamento del procedimento di emanazione, presenta profili di incostituzionalità tali da indurci a rivolgerLe la più rispettosa, ma non per questa meno accorata, preghiera di voler esercitare il potere, sicuramente a Lei spettante in analogia a quanto previsto dalla Carta Fondamentale per la promulgazione delle leggi, di stimolare il Governo ad opportuni ripensamenti.
I firmatari della presente sono costituiti da una associazione di giuristi tradizionalmente impegnata in tutte le tematiche della tutela dei diritti (Associazione Nazionale Giuristi democratici) e da avvocati giuslavoristi, come tali quotidianamente impegnati, a vario titolo, nell’applicazione del diritto del lavoro e sindacale. Ciò che accomuna, pur nella assoluta diversità di opinioni e di appartenenze politiche, tutti coloro che aderiscono a questa iniziativa è la constatazione dell’arretramento delle tutele che l’emanando decreto finirebbe per attuare, riportando le garanzie giurisdizionali offerte a quella parte di concittadini–lavoratori destinatari della nuova disciplina ad una soglia di azionabilità della lesione dei loro diritti derivanti dal rapporto di lavoro che appare, al più, paragonabile a quella vigente nel nostro ordinamento prima della introduzione dello Statuto dei diritti dei Lavoratori di cui alla legge 20 maggio 1970 n. 300. Conseguenza che, già di per sé considerata, non può ritenersi legittimata dalla giustificazione che essa costituisca il frutto di opzioni di politica legislativa, come tali insindacabili, ove si rifletta che si tratta di scelte che, anche solo considerando l’azzeramento di un così (temporalmente) rilevante processo evolutivo dell’ordinamento lavoristico, inevitabilmente entrano in rotta di collisione, da un lato, con il diverso quadro di riferimento nel frattempo introdotto dalla vincolante disciplina comunitaria e, dall’altro, con la diversa disciplina garantita dall’ordinamento, di fronte ad identiche fattispecie risolutorie, a quei cittadini-lavoratori che non siano riguardati dalla novella per il solo fatto che il loro rapporto di lavoro a tempo indeterminato, avente per il resto identica natura e disciplina, sia stato stipulato in qualunque data antecedente all’entrata in vigore del decreto.
Di qui le violazioni, che si tenterà di evidenziare, degli artt. 3 e 117 Cost, alle quali si aggiungono una serie di eccessi di delega, che hanno introdotto nel decreto previsioni normative non riconducibili ai principi ed ai criteri direttivi enucleati dal Parlamento.
Ovviamente prenderemo in esame le sole disposizioni che riteniamo interessate dai principali profili di incostituzionalità.
Art. 1
La criticità, cui già si faceva riferimento, sotto il profilo della violazione del principio di uguaglianza, dell’intero apparato normativo del decreto (ed invero anche della legge delega) emerge già dall’esame dell’art. 1 che, individuando il «Campo di applicazione» della novella con riferimento ai contratti stipulati successivamente all’entrata in vigore del decreto, implica che, accanto alla nuova disciplina, continueranno a trovare applicazione ai contratti in corso, sia l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, che l’art. 8 della legge 604 del 1966, i quali non risultano derogati in alcuna loro disposizione, se non in quella relativa al presupposto temporale per la loro applicazione.
A differenza delle modifiche all’art. 18 introdotte dalla legge 92/2012 (l.Fornero), infatti, il presupposto temporale che determinerà l’applicazione della nuova disciplina non è costituito dalla data nella quale risulta perfezionato il licenziamento, bensì da quella nella quale si è concluso il contratto di lavoro. Ne conseguirà la coesistenza e la convivenza nel tempo di due distinte discipline limitative dei licenziamenti; infatti, l’art. 18 Stat. Lav. e l’art. 8 legge n. 604 del 1966, applicandosi ai licenziamenti intimati con riferimento a rapporti di lavoro stipulati fino all’entrata in vigore del nuovo decreto, continueranno a produrre effetto sin tanto che esisteranno rapporti di lavoro aventi decorrenza antecedente. Si avranno, quindi, tutele differenziate, ovvero sanzioni diverse, anche a fronte di licenziamenti identici in ogni loro elemento, sia motivazionale che temporale, sol perché i destinatari del recesso siano stati assunti rispettivamente prima e dopo l’entrata in vigore del decreto; il riferimento è principalmente a licenziamenti individuali plurimi o collettivi, intimati, quindi, per ragioni economiche, ma può riguardare anche un licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo intimato nei confronti di più dipendenti che abbiano posto in essere congiuntamente la condotta di rilevanza disciplinare e che, rispetto ad identiche normative disciplinari e persino alla medesima infrazione, posta in essere in un unico contesto temporale ed in regime di concorso, si vedranno applicare una disciplina radicalmente diversa senza alcuna apparente ragione giustificativa, se non l’evenienza di aver stipulato il loro contratto di lavoro il giorno prima o il giorno dopo l’entrata in vigore del decreto.
Quest’ultima precisazione rende immediatamente intuitiva la rilevanza delle problematiche di costituzionalità, per violazione del principio di uguaglianza, di una riforma così articolata nel momento in cui essa venga attuata – come si vedrà essere avvenuto nella specie – mediante norme delegate che introducano una disciplina sanzionatoria-risarcitoria dal contenuto irrisorio. In ogni caso, non appare conforme al criterio direttivo contenuto nell’art. 1, comma settimo, della legge delega (10.12.2014 n. 183), che imponeva al Governo di limitare la nuova disciplina alle «nuove assunzioni», il disposto di cui al secondo comma dell’art. 1, non previsto nell’originario schema di decreto approvato dal CdM il 24.12.2014 ed introdotto nel testo finale, che la estende ai «casi di conversione, successiva all’entrata in vigore del presente decreto, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato».
Il riferimento alla «conversione» di tali contratti induce a ritenere che la disposizione riguardi le ipotesi di nullità parziale o di trasformazione di tali contratti in un rapporto a tempo indeterminato, ipotesi che possono essere conseguenti sia a pronunce giudiziali, sia alla ininterrotta prosecuzione del rapporto di lavoro dopo la scadenza dei rispettivi termini. In entrambi i casi, ove si consideri che la «conversione» produce effetto ex tunc e, quindi, retroagisce i propri effetti alla data di stipula del contratto convertito, è evidente come tale previsione abbia finalità derogatorie rispetto alla disposizione generale di cui al primo comma e sia stata introdotta proprio al fine di estendere la nuova disciplina a fattispecie che, in sua assenza, sarebbero ricadute, ratione temporis, nella disciplina previgente per il motivo assorbente che non sarebbero qualificabili come «assunzioni» successive alla entrata in vigore del decreto. Per ciò solo, è indiscutibile che tale disposizione ecceda i limiti della delega.
Analogo vizio appare inficiare il terzo comma dell’art. 1, che prevede che la nuova disciplina troverà applicazione anche ai lavoratori assunti sin da data antecedente all’entrata in vigore del decreto, qualora l’organico aziendale abbia superato il numero di 15 dipendenti per effetto di assunzioni avvenute successivamente. La disposizione sembra rispondere alla finalità di incentivare nuove assunzioni, garantendo paradossalmente al datore di lavoro di avvalersi nei confronti di tutti i dipendenti della nuova disciplina proprio mediante il superamento del requisito dimensionale. Anche questa disposizione non sembra compatibile con la previsione dell’art. 1, co. 7 lett. c) della legge 183/2014 che, come si è visto, prevedeva la possibilità di applicare la nuova disciplina soltanto ai nuovi assunti.
Art 3
Si tratta della norma responsabile del lamentato arretramento della tutela avverso il licenziamento invalido, in quanto la sanzione meramente indennitaria diventa la regola generale e la reintegrazione, sebbene non sia eliminata, viene riservata ad un’ipotesi del tutto marginale (il licenziamento disciplinare nel quale sia stata fornita la prova diretta della insussistenza del fatto materiale contestato); la rilevanza della diversità di effetti tra le due tutele è tale da indurre ad interrogarsi se, alla luce di un parametro di razionalità, le diversità di motivazione delle due tipologie di licenziamento (per giustificato motivo oggettivo o soggettivo) siano di così grande rilevanza da giustificare tale differenziazione di disciplina.
Non ci nascondiamo che questa sia una scelta già fatta propria dal legislatore nella legge delega e, come tale, non modificabile dal decreto; che, tuttavia, aggrava inammissibilmente la diversificazione delle tutele rispetto alla disciplina previgente. Infatti, l’entità dell’indennizzo subirà un drastico ridimensionamento, rispetto al passato, soprattutto per i lavoratori con anzianità di servizio non elevata: infatti, mentre l’art. 18, 5° co. S.L. prevedeva un minimo inderogabile di 12 mensilità, l’art. 2, primo comma, del decreto prevede un minimo di appena 4 mensilità. La possibile irrisorietà dell’indennizzo induce, già di per sé, a dubitare della conformità di questa disciplina rispetto all’art. 24 Carta Sociale Europea, che impone che al licenziamento illegittimo consegua la liquidazione di una misura riparatoria che non deve avere il carattere dell’esiguità (la disposizione citata, come è noto, è vincolante per lo Stato Italiano e quindi la sua disapplicazione determina l’illegittimità della norma interna a sensi dell’art. 117 Cost.).
In secondo luogo, una disciplina della misura dell’indennità commisurata esclusivamente al criterio dell’anzianità di servizio, che non consente al giudice di tener conto della concreta entità del danno subito (come invece avviene con l’art. 18, 5° comma, che impone al giudice di motivare specificamente la liquidazione operata tenendo conto, oltre che dell’anzianità anche “del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti”) presenta indubbi profili di irrazionalità e, quindi, di incostituzionalità ex art. 3 Cost., imponendo:
– di liquidare importi di notevole rilevanza in automatica applicazione di tale criterio, anche in totale assenza di un danno patrimoniale (nel caso in cui un lavoratore abbia un’anzianità di servizio dai 12 anni in su il Giudice, se il licenziamento è illegittimo, dovrà necessariamente liquidare 24 mensilità anche nel caso in cui il lavoratore abbia immediatamente trovato altra occupazione, in ipotesi persino se questa sia caratterizzata da condizioni economiche migliorative); di liquidare un importo oggettivamente irrisorio (quattro mensilità) anche in presenza di condizioni soggettive del lavoratore, come il perdurare dello stato di disoccupazione nonostante ogni ipotetico impegno nella ricerca di nuova occupazione (ad es. anche se il licenziamento sia dichiarato illegittimo a distanza di anni, in ipotesi solo in grado di appello ed anche se nel periodo intermedio il lavoratore sia sempre rimasto inoccupato).
Sotto altro verso, dubbi in ordine alla conformità alla delega, che prevede una tutela crescente in proporzione all’anzianità di servizio, sorgono in riferimento alla previsione del tetto di 24 mensilità, che impone di liquidare lo stesso importo in favore di un dipendente con 12 anni di servizio e di un dipendente con 40 anni di anzianità.
Altro grave dubbio di costituzionalità va ricondotto alla previsione del secondo comma dell’art. 3, nella parte in cui esclude ogni rilevanza alla valutazione della proporzionalità tra condotta e sanzione, persino nei limiti, tutto sommato non richiedenti esercizio di discrezionalità da parte del giudice, attualmente previsti dal quarto comma dell’art. 18, ovvero al caso in cui risulti accertato che il datore di lavoro abbia intimato il recesso con riferimento ad una infrazione che «rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili».
E’ evidente che la totale eliminazione di ogni facoltà del giudice di applicare alla valutazione di legittimità del recesso disciplinare, ai fini della applicazione della reintegra, qualsivoglia criterio di proporzionalità introduce nella norma un profilo di irrazionalità, se si considera la rilevanza che tale criterio ha assunto nella disciplina del rapporto di lavoro.
Art. 2, quarto comma
L’art. 2, al quarto comma prevede un’ulteriore ipotesi di reintegrazione anche con riferimento alla fattispecie nella quale si accerti che il licenziamento motivato per inidoneità fisica o psichica del lavoratore sia risultato ingiustificato.
Vanno rimarcate le differenze rispetto alla omologa disciplina di cui all’art. 18, settimo comma S.L., che anch’esso prevede, per tale ipotesi, la tutela reale, rinviando per la sanzione al quarto comma. Quest’ultima disposizione riserva, infatti, la tutela reale oltre che al licenziamento motivato dalla ritenuta inidoneità fisica del lavoratore, anche all’ipotesi di affermato superamento del periodo di comporto.
Nel quarto comma dell’art. 2 del decreto manca, invece, il rinvio all’art. 2110, secondo comma, c.c. con la conseguenza che, nell’ipotesi di licenziamento motivato da superamento del periodo di comporto (sia perché il comporto non sia stato superato, sia perché la malattia è da imputare a responsabilità del datore di lavoro), sembra doversi ritenere applicabile la sola tutela indennitaria di cui al primo comma dell’art. 3. 5
Evidenti sono, quindi, i profili di incostituzionalità anche di questa disposizione, sia per violazione degli artt. 32 e 3 Cost., che per eccesso di delega. L’art. 1, comma 7, lett. c) della legge delega prevedeva l’esclusione della possibilità di reintegrazione per i licenziamenti economici, mentre, nel caso del licenziamento per superamento del comporto, si tratta di un recesso dovuto ad una situazione personale del lavoratore. Ove poi, potesse essere attribuita prevalenza, ai fini della qualificazione oggettiva, alle esigenze organizzative del datore di lavoro emergenti in conseguenza del protrarsi della assenza per malattia, non v’è dubbio che la situazione sarebbe del tutto analoga a quella presa in considerazione con riferimento al licenziamento per inidoneità fisica ed ingiustificata apparirebbe la diversità di trattamento tra le due fattispecie.
Art. 4
L’art. 4 disciplina le conseguenze del vizio di motivazione (art. 2 legge 604/66) o di quello derivante dal mancato rispetto della procedura di contestazione disciplinare (art. 7 legge 300/70).
Esclusivamente per queste due ipotesi, il decreto ripropone la medesima disposizione contenuta nell’art. 18, comma sesto, prevedendo una tutela meramente indennitaria in misura ridotta alla metà rispetto a quella di cui al 1° comma dell’art. 3: una mensilità per ogni anno di servizio con un minimo di due e un massimo di dodici.
Tuttavia, a differenza che nell’art. 18 (che condizionava la tutela integratoria alla insussistenza del fatto in entrambi i casi di licenziamento: sia oggettivo che soggettivo), il decreto, come si è visto, nel 2° comma dell’art. 3, attribuisce rilevanza alla “insussistenza del fatto” solo nel caso di licenziamento disciplinare; conseguentemente, non è più possibile ipotizzare che, a fronte di un licenziamento che omette, oltre che l’esternazione dei motivi, anche ogni qualificazione del recesso, si possa invocare l’insussistenza del fatto e possa, quindi, trovare applicazione la tutela reale di cui al 2° comma; ciò presupporrebbe, infatti, la prova, che dovrebbe essere fornita da chi agisce in giudizio, della natura disciplinare del recesso. E’ evidente, quindi, la volontà della nuova disposizione, di ricollegare al vizio di motivazione esclusivamente una tutela indennitaria.
Infine, va considerato che a questo vizio viene collegata la sanzione del pagamento di un’indennità dimezzata rispetto a quella prevista dal 1° comma dell’art. 3, con un minimo, quindi, pari ad appena due mensilità, minimo che, nel caso del licenziamento delle piccole imprese e nei confronti di dipendenti con anzianità fino ad un anno, si riduce ad appena una mensilità di retribuzione.
E’ allora di tutta evidenza che si è di fronte al tentativo di ripristinare la facoltà datoriale di adottare il licenziamento ad nutum di codicistica memoria, scelta che il nostro ordinamento aveva definitivamente escluso sin dall’introduzione della legge 604 del 1966 e che avrà il solo inconveniente, per il datore di lavoro, di imporgli un minimo esborso aggiuntivo (una o due mensilità di retribuzione non possono di certo essere neppure qualificate come sanzione rispetto alla omissione di un obbligo, quale quello motivazionale, che, secondo quanto insegnato dalla Corte Costituzionale, ha la funzione di garantire essenziali esigenze di dignità del lavoratore e di assolvere a fondamentali principi di civiltà giuridica). Ciò equivale ad un arretramento delle tutele che ci riporta alle origini del diritto del lavoro. Non sembra che si richieda di ulteriormente argomentare in ordine alla irrazionalità di tale disciplina, che incentiva il datore di lavoro ad omettere ogni motivazione e manifesta comunque la violazione dei già indicati parametri comunitari. 6
Art. 10
Per quanto riguarda i licenziamenti collettivi, con la sola eccezione dell’ipotesi (invero di scuola) del licenziamento privo della forma scritta, l’art. 10 prevede esclusivamente una tutela indennitaria, mentre la disciplina vigente (art. 1, comma 46 legge 92/2012, che ha modificato l’art. 5, co. 3 della legge n. 223 del 1991) distingue l’ipotesi di violazione delle procedure di cui all’art. 4 della legge n. 223 del 1991, per la quale è prevista solo la tutela indennitaria di cui all’art. 18, co. 5 S.L., dalla violazione dei criteri di scelta di cui all’art. 5, 1° comma della legge n. 223 del 1991, per la quale è prevista la tutela reintegratoria di cui al quarto comma dell’art. 18.
La coesistenza di due diversi regimi, operanti in ragione dell’unico presupposto costituito dall’assunzione in epoca antecedente o successiva all’entrata in vigore del decreto, produrrà il paradossale effetto di determinare l’applicazione ad uno stesso licenziamento, attuato nell’ambito della medesima procedura e nei confronti di dipendenti con anzianità variabili appena di pochi giorni l’uno dall’altro, di tutele totalmente differenziate; è ancora una volta, quindi, evidente la violazione dell’art. 3 Cost..
Nel ringraziarLa, illustrissimo Presidente, dell’attenzione che avrà voluto concedere a questa nota, confidiamo nel Suo intervento e rimaniamo a Sua disposizione, ove ritenga utile concedere ad una delegazione dei sottoscritti la facoltà di ulteriormente illustrare i rilievi che precedono.
Con osservanza. Roma, 24 febbraio 2015 Associazione Nazionale Giuristi Democratici, il Presidente Avv. Roberto Lamacchia
primi firmatari:
Filippo Maria Giorgi (avvocato in Roma)
Emilia Recchi (avvocato in Roma)
Enzo Martino (avvocato in Torino)
Alberto Piccinini (avvocato in Bologna)
Antonio Pileggi (avvocato in Roma)
Mario Fezzi (avvocato in Milano)
Gianna Baldoni (avvocato in Roma)
Carlo Guglielmi (avvocato in Roma)
Roberto Narcisi (avvocato in Roma)
Fabrizio Pavarotti (avvocato in Roma)
Giorgio Antonini (avvocato in Roma)
Federica Bezzi (avvocato in Roma)
Elena Poli (avvocato in Torino) 7
Silvia Ingegneri (avvocato in Torino)
Monica Tabacco (avvocato in Torino)
Chiara Scaranari (avvocato in Torino)
Elena Fava (avvocato in Torino)
Cristina Della Valle (avvocato in Roma)
Maria Matilde Bidetti (avvocato in Roma)
Giacomo Summa (avvocato in Roma)
Marco Petrocelli (avvocato in Roma)
Elena Giorgi (dott.nda ricerca Università Roma)
Andrea Solfanelli (avvocato in Roma)
Savina Bomboi (avvocato in Roma)
Guido Reni (avvocato in Bologna)
Massimo Vaggi (avvocato in Bologna)
Manuela Rinaldi (avvocato in Avezzano)
Amos Andreoni (avvocato in Roma)
Francesca Stangherlin (avvocato in Bologna)
Antonella Gavaudan (avvocato in Bologna)
Velia Addonizio (avvocato in Milano)
Stefano Chiusolo (avvocato in Milano)
Giovanni Marcucci (avvocato in Milano)
Alberto Medina (avvocato in Milano)
Filippo Aiello (avvocato in Roma)
Mirella Caffaratti (avvocato in Torino)
Luca Pigozzi (avvocato in Torino)
Silvana Lamacchia (avvocato in Torino)
Irene Pappalettera (avvocato in Torino)
Luca Boneschi (avvocato in Milano)
Piero Nobile (avvocato in Torino)
Daniela Manassero (avvocato in Torino)
Lucia Monacis (avvocato in Torino)
Annalisa Rosiello (avvocato in Milano)
Massimo Tirelli (avvocato in Verona)
Corrado Guarnieri (avvocato in Torino)
Giovanni Furfari (avvocato in Milano)
Francesca Romana Guarnieri (avvocato in Torino)
Franco Bonardo (avvocato in Torino)
Maria Spanò (avvocato in Torino)
Simone Bisacca (avvocato in Torino)
Sergio Vacirca (avvocato in Roma) 8
Umberto Romagnoli (avvocato in Bologna)
Bruno Cossu (avvocato in Roma)
Pierluigi Panici (avvocato in Roma)
Bruno Pezzarossi (avvocato in Reggio Emilia)
Ettore Sbarra (avvocato in Bari)
Gianclemente Benenti (avvocato in Milano)
Maria Rosaria Brancaccio (avvocato in Milano)
Marina Capponi (avvocato in Firenze)
Alessandro Lamacchia (avvocato in Torino)
Stefano Cavallito (avvocato in Torino)
Nicola Gianesini (avvocato in Torino)
Diego Toni (avvocato in Torino)
Carlotta Rovere (avvocato in Torino)
Marina Migliozzi (avvocato in Torino)
Giovanni Marcuci (avvocato in Milano)
Maurizio Borali (avvocato in Milano)
Stefania Mangione (avvocato in Bologna)
Giovanni Sozzi (avvocato in Milano)
Nyranne Moshi (avvocato in Milano)
Andrea Ottolini (avvocato in Milano)
Alvise Moro (avvocato in Milano)
